Virksomhetsoverdragelse

Spørsmålet om det foreligger en virksomhetsoverdragelse i arbeidsrettslig forstand hører til de mest diskuterte problemstillingene i norsk arbeidsrett i nyere tid. Det foreligger etterhvert en rikholdig praksis fra både norske domstoler og EU-domstolen som har gitt grunnlag for både avklaringer men som også har reist nye problemstillinger.

1 Innledning

Kort fortalt innebærer en virksomhetsoverdragelse at hele eller deler av en virksomhet overføres til en ny arbeidsgiver. Ved en virksomhetsoverdragelse skjer det en automatisk overføring av arbeidsforholdene, herunder rettigheter og plikter etter arbeidsavtalen.

Reglene om virksomhetsoverdragelse følger av arbeidsmiljølovens kapittel 16, og gjelder både i privat og offentlig sektor. Formålet med bestemmelsene er å sikre at overføring av arbeidsgiveransvar fra en arbeidsgiver til en annen ikke medfører dårligere rettigheter for arbeidstakerne enn de som gjaldt i arbeidsforholdet med den opprinnelige arbeidsgiveren.

2 Når foreligger det en virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljølovens forstand?

2.1 Generelt

Når det foreligger en virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljølovens forstand, er regulert i aml. § 16-1. Reglene kommer til anvendelse ved overdragelse av virksomhet eller del av virksomhet til en annen arbeidsgiver. Med overdragelse menes overføring av selvstendig enhet som beholder sin identitet etter overføringen. Bestemmelsen bygger på EU-reglene om arbeidstakernes rettigheter ved virksomhetsoverdragelse, og EU-domstolens praksis står sentralt ved den nærmere fastlegging av hva som skal anses som virksomhetsoverdragelse. Det følger av EU-domstolenes praksis at det er tre vilkår som alle må være oppfylt:

1. For det første må overdragelsen gjelde en selvstendig økonomisk enhet (virksomhet).
2. For det andre må den økonomiske enhet som blir videreført av den nye innehaver i det vesentlige være den samme som ble drevet av den tidligere innehaver. Dette uttrykkes gjerne som at virksomheten må ha bevart sin identitet etter overføringen
3. For det tredje stilles det krav om at virksomheten er overført til innehaver på grunnlag av kontrakt eller ved sammenslåing av virksomheter (fusjon). Det er imidlertid ikke særlig strenge krav som stilles før man sier at dette vilkåret er oppfylt. Det er tilstrekkelig at overføringen skjer ”within a contractual framework” og det er ikke et krav at det foreligger noe direkte kontraktsforhold mellom den tidligere og nye innehaver. Det er flere eksempler på at domstolene har konkludert med virksomhetsoverdragelse i forbindelse med anbudsprosesser hvor det ikke er noe kontraktsforhold mellom tidligere og ny innehaver av virksomheten.

Det er som regel vurderingen av vilkåret om selvstendig økonomisk enhet og identitetsvilkåret som er avgjørende for om det foreligger en virksomhetsoverdragelse. Vurderingene skal skje etter en konkret helhetsvurdering i den enkelte sak og vil ofte kunne gli noe over i hverandre. Enkelte av vurderingene vil i betydelig grad være avhengig av skjønn hos domstolene, og det vil derfor i mange saker være usikkerhet knyttet til vurderingen av om det foreligger en virksomhetsoverdragelse.

2.2 Nærmere om vilkåret til selvstendig økonomisk enhet

Kravet om selvstendig økonomisk enhet medfører at det som et utgangspunkt stilles krav om at det overføres en organisasjon bestående av personer og/eller aktiva som etter overføringen er i stand til å utøve en økonomisk virksomhet.

Kravet til selvstendig økonomisk enhet er beskrevet som en samling av ressurser som er organisert med det formål å drive økonomisk virksomhet, enten det gjelder hoved- eller bivirksomhet.

Av rettspraksis er det utledet at (samtlige av) følgende krav må være oppfylt for at kravet til økonomisk enhet skal være oppfylt:

• krav til organisasjon
• krav til helhet
• krav til substans; det må overføres et visst omfang av personer og/eller aktiva
• krav til at den organiserte helhetens personer og/eller aktiva gjør det mulig å utøve en økonomisk virksomhet og at denne virksomheten har et selvstendig formål

Som et utgangspunkt stilles det således krav om at det skal overføres en enhet som utgjør en organisasjon og at denne enheten er i stand til å utøve en økonomisk virksomhet selvstendig, enten alene eller som en del av en organisasjon.

Rettspraksis fra både EU-domstolen og Høyesterett viser at det i en del saker ikke har vært stilt store krav til hva som anses som en selvstendig enhet. Det er på det rene at deler av en virksomhet kan tilfredsstille dette kravet, og både hovedfunksjoner og støttefunksjoner kan utgjøre en selvstendig økonomisk enhet. Når det gjelder omfang er det flere eksempler fra rettspraksis på at en person kan utgjøre en slik selvstendig økonomisk enhet etter en konkret vurdering.

2.3 Nærmere om identitetsvilkåret

Det er et krav at den selvstendige økonomiske enheten beholder sin identitet etter overføringen. I dette ligger det at virksomheten må fremstå i det vesentlige som den samme som før overføringen. Hvorvidt identiteten er i behold etter overføringen må avgjøres etter en konkret helhetsvurdering hvor en rekke momenter vil inngå. Etter rettspraksis vil følgende momenter inngå i helhetsvurderingen:

• hvilken type virksomhet gjelder overføringen
• om det overføres fysiske aktiva
• verdien av immaterielle aktiva på overføringstidspunktet
• omfanget av de ansatte som overtas
• i hvor stor grad er de økonomiske aktiviteter før og etter overføringen de samme

Det er ikke tilstrekkelig at aktiviteten i seg selv overføres. Dette er en nødvendig men ikke tilstrekkelig betingelse for virksomhetsoverdragelse, i det identitetskravet da ikke vil være oppfylt.

Som et utgangspunkt for vurderingen har domstolene vurdert hva som karakteriserer eller preger virksomhetens identitet. Det vil dermed variere fra sak til sak hvilke elementer som avgjør identitetsspørsmålet – avhengig av hva som karakteriserer virksomheten. Disse vurderingene er i stor grad skjønnsmessige og det er usikkerhet heftet ved hvilke elementer en domstol vil finne avgjørende, noe som svekker forutberegneligheten av disse vurderingene.

Dersom ikke aktiviteten som utføres krever særlig grad av aktiva, som ofte vil være tilfelle i tjenesteytende virksomhet, vil aktiviteten være kjennetegnet av ytelsen i seg selv og de personer som utøver virksomheten. I disse tilfellene hvor virksomheten kjennetegnes av arbeidskraften, er det lagt til grunn at det må overføres «en betydelig andel av de ansatte, hva angår antall og ekspertise» for at identiteten skal være videreført. I disse tilfellene vil det ikke være tilstrekkelig at aktiva knyttet til virksomheten overføres.

I virksomheter som karakteriseres av fysiske aktiva vil det være motsatt. Det avgjørende i disse tilfellene vil være om en vesentlig del av aktiva blir overført.

Karakteriseres virksomheten dels av arbeidskraft og dels av fysiske eller immaterielle aktiva vil det avgjørende være om en tilstrekkelig del av begge deler er overført.

I mange situasjoner – blant annet ved mange anbudskontrakter – vil den overtakende virksomhet i betydelig utstrekning kunne påvirke om og eventuelt omfanget av ansatte og aktiva som skal overføres. Dette kan lede til en omgåelse av reglene om virksomhetsoverdragelse. Høyesterett (Rt. 2001 s. 248) har imidlertid tatt stilling til at det er situasjonen slik overføringen blir som er avgjørende, og at den overtakende virksomhet dermed kan påvirke hvorvidt regelverket om virksomhetsoverdragelse kommer til anvendelse.

3 Hvilke arbeidsforhold overføres til den nye arbeidsgiveren?

3.1 Innledning

Det er arbeidsforholdene som eksisterer på overdragelsestidspunktet som overføres til ny arbeidsgiver, og arbeidsforholdet overføres i den stand det er på dette tidspunkt. Dette innebærer blant annet at dersom et arbeidsforhold er i oppsigelsestid, så overføres det oppsagte arbeidsforholdet. Arbeidsforhold som er opphørt, overføres derimot ikke.

3.2 Hvilke arbeidstakere omfattes ved ovedragelse av virksomheten

Reglene om virksomhetsoverdragelse omfatter i utgangspunktet alle arbeidstakere som er ansatt i virksomheten på tidspunktet for overdragelsen, herunder deltidsansatte og midlertidig ansatte. Innleide og selvstendig oppdragstakere faller utenfor.

I situasjoner hvor en del av virksomheten overdras, kan det oppstå spørsmål om hvilke arbeidstakere hos overdrager som omfattes av overdragelsen. Hvilke arbeidstakere som har rett til å få sine arbeidsforhold overført til den nye arbeidsgiveren, må avgjøres ut fra tilhørigheten til den delen av virksomheten som overdras.

Dersom virksomheten er inndelt i avdelinger, er hovedregelen at arbeidstakere har rett til ansettelse hos erververen ved overdragelse av den avdelingen vedkommende er organisatorisk plassert i. I rettspraksis er det lagt til grunn at arbeidstakere som ikke er tilknyttet den overførte delen, men som utfører visse oppgaver i eller for den, ikke vil få sine ansettelsesforhold overført. Dette vil typisk være situasjonen for arbeidstakere tilknyttet fellesavdelinger, som for eksempel regnskap, IT og salgsstøtte.

Spørsmålet om hvilke arbeidstakere som omfattes av overdragelsen i virksomheter uten klare organisatoriske rammer, har ikke vært oppe i rettspraksis. I slike virksomheter er det antakelig den primære eller reelle hovedtilknytningen som blir avgjørende for vurderingen. Momenter i denne vurderingen kan være den anvendte arbeidstid ved den overførte del, den verdimessige betydningen av det arbeidet arbeidstakeren utfører for denne del, arbeidsavtalens ordlyd og allokering av kostnader forbundet med arbeidstakerens arbeid for de ulike delene av virksomheten.

4 Arbeidstakernes rettigheter

4.1 Individuelle rettigheter og plikter

Ved en virksomhetsoverdragelse overføres arbeidstakernes arbeidsforhold til ny arbeidsgiver. Overføringen skjer automatisk, med mindre reservasjonsretten benyttes.

Hovedregelen er at alle individuelle rettigheter og plikter i arbeidsavtalen/-forholdet videreføres uendret, jf. aml. § 16-2. Dette gjelder uavhengig av om disse er avtalt muntlig eller skriftlig. Individuelle rettigheter ervervet gjennom praksis omfattes også. Både krav som er opparbeidet og forfalt før overføringstidspunktet og uforfalte krav overføres slik de er på overføringstidspunktet. Dette gjelder også samtlige arbeidsvilkår, som for eksempel lønn, bonus, arbeidstidsordning, bestemmelser om taushetsplikt og konkurranseklausuler mv. Har for eksempel arbeidstakeren en høyere lønn enn det som gjelder for tilsvarende stillinger hos erververen, en mer gunstig arbeidstidsordning eller bedre ferierettigheter, har vedkommende krav på å opprettholde disse. Økonomiske rettigheter som arbeidstakeren kan utlede fra sin ansiennitet (tjenestetid) på overdragelsestidspunktet, skal i utgangspunktet også overføres.

Ny arbeidsgiver kan ikke gjennomføre endringer i arbeidsforholdet uten at partene er enige om dette eller endringene ligger innenfor arbeidsgivers styringsrett. Ensidig endring av arbeidsforholdet vil i arbeidsrettslig sammenheng kunne bli ansett for å være en endringsoppsigelse. Ny arbeidsgiver kan bare gjøre endringer i samme omfang som tidligere arbeidsgiver kunne, altså innenfor styringsrettens grenser.

Det følger av aml. § 16-2 at krav i henhold til arbeidsavtale eller arbeidsforhold som foreligger på overdragelsestidspunktet, også kan gjøres gjeldende overfor tidligere arbeidsgiver. Det foreligger således et solidaransvar mellom tidligere innehaver og erverver. Det er arbeidstakerne som bestemmer om de vil rette krav mot tidligere eller ny arbeidsgiver. Bestemmelsen regulerer ikke rettsforholdet mellom den overdragende og den ervervende virksomhet. Dette rettsforholdet må avklares ved en tolkning av avtalen dem imellom og eventuelle andre regler.

Det følger videre av aml. § 16-2 at dersom tidligere arbeidsgiver var bundet av tariffavtale, blir også ny arbeidsgiver bundet av denne. Dette gjelder imidlertid ikke hvis ny arbeidsgiver senest innen tre uker etter overdragelsestidspunktet skriftlig underretter den aktuelle fagforeningen om at de ikke ønsker å bli bundet. Overførte ansatte har likevel krav på å beholde individuelle arbeidsvilkår i tariffavtalen inntil denne utløper eller det inngås ny tariffavtale som binder de overførte ansatte.

Kollektive pensjonsordninger skal som hovedregel videreføres av erverver. Ny arbeidsgiver kan imidlertid velge å gjøre gjeldende allerede eksisterende pensjonsordning. Dette innebærer at de overførte arbeidstakerne risikerer å få en dårligere pensjonsordning enn de hadde hos tidligere arbeidsgiver.

4.2 Reservasjons- og valgrett

Aml. § 16-3 gir de ansatte en rett til å reservere seg mot at arbeidsforholdet overføres til ny arbeidsgiver (den såkalte reservasjonsretten). For å gjøre reservasjonsretten gjeldende må arbeidstakeren skriftlig underrette tidligere arbeidsgiver om dette innen en fastsatt frist. Denne fristen kan ikke være kortere enn 14 dager etter at informasjon om virksomhetsoverdragelsen er gitt. Oversittelse av fristen medfører at reservasjonsretten går tapt.

Foreløpig har man ikke lovregulert spørsmålet om de ansatte som reserverer seg mot overføring kan ha en rett til å fastholde arbeidsforholdet hos eksisterende arbeidsgiver (den såkalte valgretten). Det følger av ulovfestet rett at en ansatt som utgangspunkt ikke har slik valgrett, med mindre en overføring vil føre til ikke uvesentlige negative endringer i den ansattes arbeidssituasjon. Dette må vurderes konkret i det enkelte tilfelle, men det skal en kvalifisert forverring til for å bli innrømmet valgrett. Utøvelse av reservasjonsretten medfører således som hovedregel at ansettelsesforholdet opphører på tidspunktet for virksomhetsoverdragelsen.

Ved utøvelse av reservasjonsretten har arbeidstaker fortrinnsrett til ny ansettelse hos tidligere arbeidsgiver, forutsatt at vedkommende har vært ansatt i virksomheten i til sammen minst 12 måneder de siste to år før overdragelsestidspunktet. Fortrinnsretten faller bort dersom arbeidstakeren ikke har akseptert et tilbud om ansettelse i en passende stilling senest 14 dager etter at tilbudet ble mottatt.

4.3 Oppsigelsesvern

Det følger av aml. § 16-4 at de ansatte ikke kan sies opp eller avskjediges med grunnlag i virksomhetsoverdragelsen. Arbeidsgiver er likevel ikke avskåret fra å foreta oppsigelser, men disse må da gjennomføres i henhold til de ordinære oppsigelsesreglene i arbeidsmiljøloven. Dette innebærer blant annet at det må foreligge saklig grunn for oppsigelse.

Det er ikke uvanlig at virksomhetsoverdragelser fører til overtallighet hos erververen og behov for omorganisering. Ved en eventuell nedbemanning må imidlertid alle arbeidstakere vurderes på lik linje, både de som følger med virksomhetsoverdragelsen og de som allerede er ansatt i den ervervende virksomheten. Arbeidsgiver må også vurdere om de arbeidstakerne som er til vurdering for oppsigelse kan tilbys et annet passende arbeid i virksomheten.

4.4 Krav om informasjon og drøftelser

4.4.1 Informasjon og drøftinger med tillitsvalgte

Etter aml. § 16-5 plikter både tidligere og ny arbeidsgiver så tidlig som mulig å gi informasjon om og drøfte virksomhetsoverdragelsen med arbeidstakernes tillitsvalgte. Det fremgår av bestemmelsen at det skal gis særskilt informasjon om grunnen til overdragelsen, fastsatt eller foreslått dato for overdragelsen, de rettslige, økonomiske og sosiale følger av overdragelsen for arbeidstakerne, endringer i tariffavtaleforhold, planlagte tiltak overfor arbeidstakerne, reservasjons- og fortrinnsrett, og fristen for å utøve slike rettigheter. Dersom tidligere eller ny arbeidsgiver planlegger tiltak overfor arbeidstakerne, skal dette så tidlig som mulig drøftes med de tillitsvalgte med sikte på å oppnå en avtale.

Formålet med plikten er å gi arbeidstakernes representanter informasjon om hva som kommer til å skje, og gi disse en mulighet til å øve innflytelse på avgjørelsesgrunnlaget før beslutning treffes.

Når det gjelder opplysninger som av forretningsmessige årsaker ikke bør bli allment kjent på informasjonstidspunktet, følger det av aml. § 8-3 at arbeidsgiver kan pålegge tillitsvalgte og eventuelle rådgivere taushetsplikt om bestemte opplysninger som virksomhetens behov tilsier at ikke bør gis videre.

4.4.2 Informasjon til alle ansatte

Både tidligere og ny arbeidsgiver er etter aml. § 16-6 også forpliktet til å gi de berørte ansatte informasjon om overdragelsen. Innholdet i informasjonen er det samme som etter § aml. 16-5 om informasjon til de tillitsvalgte. Tidspunktet for denne informasjonen vil normalt ligge noe etter i tid i forhold til informasjonen til de tillitsvalgte.

4.4.3 Informasjonsplikt etter tariffavtaler

Tariffavtaler kan inneholde bestemmelser som avviker fra lovens krav. Det er således viktig å kartlegge eventuelle slike plikter før prosessene settes i gang.

Vår erfaring og rådgivning

Gjennom mange års bistand til virksomheter i flere bransjer har vi opparbeidet oss betydelig kompetanse på dette området.