Må arbeidsgiver røpe hvem som har varslet?

Innledning

Ved behandlingen av en varslingssak ønsker ofte den omvarslede å få mest mulig informasjon om hva varselet går ut på og hvem som har varslet. Informasjonen kan være nødvendig for å ta til motmæle mot varselet og ivareta egne interesser. Varsleren, på sin side, ber ikke sjelden om konfidensialitet. Arbeidsgiver står da overfor en vanskelig prioritering mellom hensynet til varsleren og den omvarslede.

Om identiteten til varsleren kan og skal holdes skjult, kommer an på den konkrete situasjonen og hvilket stadium av varslingssaken man er på. Det er ulike regelsett som regulerer innsynsretten mens arbeidsgiver undersøker varselet og under en eventuell senere rettssak. Tradisjonelt har man antatt at arbeidsgiver kan ha en viss adgang til å holde tilbake opplysninger på undersøkelsesstadiet, mens omvarsledes krav på informasjon på rettssaksstadiet er svært vidtrekkende.

En kjennelse fra Borgarting lagmannsrett i en sak mot Det Norske Travselskap (LB-2023-67604) kan imidlertid tyde på at innsynsretten på rettssaksstadiet rekker kortere enn mange tidligere har trodd. Kjennelsen er nå rettskraftig, etter at Høyesterett 9. august nektet saken fremmet. Det er ikke utenkelig at kjennelsen også kan ha betydning for innsynsretten på undersøkelsesstadiet, og tilsi en videre adgang til konfidensialitet også der.

Undersøkelsesstadiet

Mens arbeidsgiver undersøker et varsel, reguleres saksbehandlingen av varslingsreglene i arbeidsmiljøloven og reglene i personopplysningsloven/GDPR om behandling av personopplysninger. Forarbeidene til arbeidsmiljøloven forutsetter at varslerens identitet ikke skal røpes i større grad enn nødvendig, men loven inneholder ikke noen regel om taushetsplikt.

GDPR artikkel 15 gir på sin side rett til innsyn i all tilgjengelig informasjon om hvor personopplysningene stammer fra. Formuleringen «all tilgjengelig informasjon» tilsier at innsynsretten er vid og også omfatter identiteten til den som har varslet. Datatilsynet har derfor lagt til grunn at hovedregelen etter personvernreglene er at den omvarslede har rett til å få vite identiteten til varsler.

Dersom arbeidsgiver skal holde tilbake informasjon om varslerens identitet, må dette begrunnes i et av unntakene i personopplysningsloven eller GDPR. Loven § 16 inneholder flere mulige unntak. Blant de mest aktuelle er at opplysningene bare finnes i tekst som er utarbeidet for intern saksforberedelse (§ 16 første ledd bokstav e) eller at det vil være i strid med åpenbare og grunnleggende private eller offentlige interesser å gi innsyn i opplysningene (§ 16 første ledd bokstav f).

Sistnevnte er det mest generelt utformede unntaket som arbeidsgiver kan påberope seg dersom man skal holde identiteten til varsleren skjult av hensyn til arbeidsmiljøet eller varsleren selv. Personvernnemnda har imidlertid lagt til grunn at terskelen er høy, og at det må foreligge betydelig tyngre interesser enn et generelt argument om vern av en informant i en arbeidskonflikt (PVN-2015-07 Tromsø kommune).

Rettssaksstadiet

I en rettssak er det klare utgangspunktet at man har plikt til å stille til rådighet bevis som kan være relevante for saken. Som hovedregel har arbeidsgiver derfor plikt til å fremlegge informasjon om hvem som har varslet dersom den omvarslede krever det. Formålet med denne regelen er at retten skal ha et best mulig grunnlag for å avsi en materielt riktig dom i saken.

Verken arbeidsmiljøloven eller personvernreglene gir grunnlag for å holde tilbake bevis i en rettssak. Derimot inneholder tvisteloven egne, snevre unntak fra plikten til bevisfremleggelse. Et av disse er tvisteloven § 22-9 tredje ledd. Bestemmelsen gir mulighet til bevisfritak hvis det er fare for vesentlig tap av sosialt omdømme eller vesentlig velferdstap av annen art. Det er også et vilkår at det vil være urimelig å pålegge å gi tilgang til beviset ut fra en vurdering av sakens art, bevisets betydning for sakens opplysning og forholdene ellers. Regelen har likhetstrekk med unntaket i personopplysningsloven § 16 første ledd bokstav f om åpenbare og grunnleggende interesser, men har et snevrere anvendelsesområde.

Varslingssaken i Det Norske Travselskap

Saken som nå er nektet fremmet for Høyesterett belyser rekkevidden av unntaket i tvisteloven § 22-9 tredje ledd. Saken hadde utspring en varslingssak i Det Norske Travselskap, hvor det var fremsatt flere bekymringsmeldinger om oppførselen til en sentral person i travmiljøet. I kjølvannet av varslingssaken reiste den omvarslede søksmål med krav om erstatning. Han viste til innholdet i bekymringsmeldingene og måten de ble håndtert på av Det Norske Travselskap, som resulterte i at omvarslede ble fratatt et styreverv. Dette mente han var en ærekrenkelse som dannet grunnlag for erstatning.

Omvarslede krevde å få informasjon om identiteten til de som hadde varslet og konkret hva de hadde varslet om. Det Norske Travselskap nektet imidlertid å etterkomme begjæringen, for å beskytte varslerne og arbeidsmiljøet. De viste til reglene i arbeidsmiljøloven, samt at flere av varslerne hadde blitt lovet konfidensialitet.

Siden saken sto på rettssaksstadiet, måtte lagmannsretten avgjøre spørsmålet ut fra bevisreglene i tvisteloven. Retten konstaterte at verken arbeidsmiljøloven eller lovnader om konfidensialitet i seg selv gir unntak fra hovedregelen om bevistilgang. Deretter vurderte retten om det var adgang til å gjøre unntak etter regelen i tvisteloven § 22-9 om bevisfritak ved fare for vesentlig tap av sosialt omdømme eller vesentlig velferdstap av annen art.

Lagmannsretten viste til behovet for å sikre et reelt varslervern, og mente det kunne få alvorlige konsekvenser for relasjonen til varslerne dersom omvarslede fikk tilgang til opplysninger om identiteten til de som hadde varslet. Slik reglene om ærekrenkelse er utformet, mente lagmannsretten også at det primært ville være i Det Norske Travselskap – og ikke omvarslede – sin interesse at bevisene ble ført. Dermed konkluderte lagmannsretten med at vilkårene for bevisfritak var oppfylt.

Kjennelsen fra Borgarting er interessant i alle fall av to grunner: For det første fordi den gjelder rettssaksstadiet, hvor man legger til grunn at innsynsretten og retten til kontradiksjon er størst. Sammenhengen i reglene tilsier da at adgangen til konfidensialitet normalt vil være minst like vidtrekkende på undersøkelsesstadiet. For det andre fordi lagmannsretten la vekt på at det var arbeidsgiver og ikke omvarslede som hadde den primære interessen i at bevisene blir ført. Med dette standpunktet er det retten og ikke den omvarslede selv som vurderer om opplysningene kan brukes til hans fordel. Det kan diskuteres om dette er en reell form for kontradiksjon.

Rekkevidden av avgjørelsen utenfor rettssaksstadiet er fortsatt usikker. Kjennelsen kan imidlertid tyde på at rettspraksis vil kunne utvide adgangen for arbeidsgiver til å holde tilbake informasjon om varslerens identitet, i større grad enn det til nå har vært dekning for basert på andre rettskilder.