Krass e-post fra tillitsvalgt var et varsel

Høyesteretts siste dom om hva et varsel er illustrerer hvor viktig det er at arbeidsgivere nøye vurderer om kritiske ytringer fra tillitsvalgte eller ansatte egentlig er varsling i lovens forstand.

Høyesterett har i dom av 21. desember 2023 avklart et praktisk og prinsipielt spørsmål om hva som skal til for at det foreligger et «varsel» i arbeidsmiljølovens forstand. I praksis kan dommen føre til at arbeidsgivere oftere enn tidligere antatt vil ha en aktivitetsplikt for å følge opp forhold det er varslet om, og at det oftere vil gjelde et forbud mot gjengjeldelse.

Sakens bakgrunn

Saken hadde sitt opphav i en e-post fra en tillitsvalgt dagen etter et møte i en personalsak hvor en kollega fikk muntlig advarsel. E-posten hadde et muntlig preg og inneholdt kraftig kritikk av HR-ansvarlig sin håndtering av personalsaken. Den tillitsvalgte fikk etter dette en skriftlig advarsel og ble senere omplassert. Den tillitsvalgte reiste sak mot sin arbeidsgiver med krav om at omplasseringen var ugyldig, og krevde oppreisningserstatning på grunnlag av ulovlig gjengjeldelse.

For Høyesterett var behandlingen begrenset til spørsmålet om den tillitsvalgtes e-post må anses som et «varsel» i arbeidsmiljølovens forstand.

Ingen krav til varselets form

Dommen avklarer at loven ikke stiller krav til varselets form. Dette betyr at det kan varsles både skriftlig og muntlig, og i hvilken som helst sammenheng, så lenge det skjer til arbeidsgiver eller en representant for arbeidsgiver, i samsvar med virksomhetens rutiner for varsling eller i samsvar med varslingsplikt. Dette innebærer at arbeidsgivers rutiner ikke kan begrense arbeidstakernes rett til å varsle, og at lovens bestemmelser om varsling ikke kan fravikes til ugunst for arbeidstaker. 

Ikke krav om allmenn interesse ved intern varsling

Høyesterett dom avklarer også at det ikke gjelder et krav om allmenn interesse ved intern varsling. Dette i motsetning til ekstern varsling til media eller offentligheten for øvrig. Høyesterett la også til grunn at avgrensningen mot varsel som gjelder «eget arbeidsforhold» ikke var aktuell fordi den tillitsvalgte ikke hadde ytret seg om eget arbeidsforhold. Denne forståelsen innebærer at kritikkverdige forhold som kun gjelder én ansatt omfattes av varslingsreglene når varselet fremsettes av tillitsvalgt.

Varsler må ikke bevise kritikkverdige forhold

Høyesterett fremhever at det ikke gjelder noe krav til den som varsler om å bevise at det er hold i de forhold som tas opp. Arbeidsgiver må vurdere om det sies fra om et forhold som vil være kritikkverdig dersom det er hold i det som uttrykkes eller mistenkes.

Momenter ved vurderingen av om det foreligger et varsel

Høyesterett understreker at arbeidsgiver må foreta en nærmere tolkning av ytringen fra den ansatte eller tillitsvalgt. Det kan da ikke bare ses på ordvalget som er brukt. Det kan også ha betydning i hvilke sammenhengen ytringen er framsatt i og partenes kjennskap til hverandre.

Det avgjørende er om arbeidsgiver har rimelig grunn til å oppfatte ytringen slik at den sier fra om kritikkverdige forhold i virksomheten. Dersom ytringen er uklar legger Høyesterett til grunn at formålet med varslingsreglene kan tilsi at arbeidsgiver tar kontakt med den som har ytret seg for å avklare hvordan det som er sagt, skal forstås.

Høyesterett avklarer også at det ikke gjelder noen presumpsjon for at henvendelser fra tillitsvalgte gjelder forhold som partene har løpende kommunikasjon om. Også for ytringer fra tillitsvalgte vil det være avgjørende hvordan den aktuelle ytringen må oppfattes.

Konsekvenser av dommen

Høyesterett har med denne dommen avgjort ett av flere spørsmål i den konkrete saken som nå blir sendt tilbake til lagmannsretten for ny behandling. Det gjenstår derfor å se hva som blir utfallet på spørsmålet om det foreligger ulovlig gjengjeldelse og om det er grunnlag for oppreisningserstatning.

Hva som blir de praktiske konsekvenser av Høyesteretts prinsipielle avklaringer gjenstår også å se, men noen refleksjoner melder seg umiddelbart:

• Det kan stilles spørsmål om dommen medfører merarbeid i forbindelse med arbeidsgiver håndtering av (mulige) varslingssaker.
• Det kan ikke utelukkes at dommen i praksis senker terskelen for hva man til nå har ansett for å være «varsel» i lovens forstand.

Dette trenger likevel ikke innebære mye merarbeid sammenlignet med hvordan arbeidsgivere ellers følger opp saker hvor ansatte eller tillitsvalgte ytrer kritikk av arbeidsgiver eller om forhold i virksomheten. Arbeidsgivers aktivitetsplikt etter loven åpner for at den konkrete oppfølging av hver enkelt sak må tilpasses hva varselet gir saklig grunnlag for. Aktivitetsplikt kan derfor i noen tilfeller oppfylles ved enkle avklaringer som involverer få personer.

Den faktiske forskjellen mellom hva arbeidsgiver uansett ville ha gjort, og hvordan saken kan følges opp som varslingssak, trenger derfor ikke være stor.

Dommen fra Høyesterett kan uansett gi grunnlag for å gjennomgå virksomhetens varslingsrutiner og foreta en oppdatert vurdering av hvordan arbeidsgiver følger opp denne typen saker, både i og utenfor de tilfeller hvor lovens aktivitetsplikt ved varsling gjelder.

Vi i Littler har lang erfaring med rådgivning i varslingssaker og håndtering av krevende personalsaker i og utenfor varslingsreglene, og står klare til å yte bistand på dette området også i 2024!